最高院民二庭观点18：关于强制性规定对合同效力的影响（二）

最高人民法院民二庭

关于强制性规定对合同效力的影响（二）

【实务问题】：

一、犯罪行为对合同效力的影响

如果将《民法典》第153条第1款规定的强制性规定限定为公法上的强制性规定，则违反强制性规定必然存在公法上的责任。如前所述，在行为人仅承担公法责任不足以保障强制性规定的目的实现时，自然就有必要通过认定合同无效来实现该强制性规定的目的;相反，在行为人承担公法责任足以保障强制性规定的目的能够实现时，也就没有必要通过认定合同无效来实现该强制性规定的目的。需要说明的是，在行为人违反强制性规定须承担行政责任的情况下，这一思路比较容易理解。但是，在行为人违反强制性规定须承担刑事责任的情况下，就会发生理解上的困难，因为行为人须承担刑事责任意味着该行为的社会危害性较大，此时如果认定合同有效，就可能会带来评价上不一致的疑问。

【我们认为】，判断犯罪行为是否影响合同效力，首先要区分犯罪行为涉及的是合同内容还是订立合同的手段或者方式。如果是合同的内容违反强制性规定导致当事人须承担刑事责任，如当事人订立买卖枪支的合同，则所订立的合同应被认定无效，从而实现评价上的一致。但是，如果合同内容并不违反强制性规定，而是当事人在订立合同的过程中实施的其他行为违反强制性规定导致其应承担刑事责任，如当事人一方在订立合同的过程中实施了诈骗行为，则不能简单地认为合同因违反强制性规定而无效。道理很简单，此时犯罪行为影响的仅仅是当事人一方意思表示的真实性，自应根据《民法典》关于意思表示瑕疵的规定认定合同效力，而不能根据《民法典》第153条第1款认定合同效力。正因如此，《民间借贷规定》第12条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民问借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”可见，即使当事人一方构成犯罪认定合同效力仍然要根据《民法典》的相关规定，不能仅因行为构成犯罪就认定合同无效。    

其次，在判断犯罪行为是否影响合同效力时，应区分承担刑事责任的主体与合同的主体。只有在承担刑事责任的主体与合同的主体是同一主体的情况下，才有《民法典》第153条第1款适用的余地。如果二者不是同一主体，则不能适用《民法典》第153条第1款认定合同效力。例如，法定代表人或者负责人在代表法人或者非法人组织订立合同的过程中实施犯罪行为，是否必然导致法人或者非法人组织与相对人订立的合同无效?

【我们认为】，法定代表人或者负责人在代表法人或者非法人组织订立合同时实施犯罪行为，必然构成越权代表，因此，其代表法人或者非法人组织订立的合同是否对法人或者非法人组织发生效力，应取决于是否构成表见代表：如果构成表见代表，则合同对法人或者非法人组织发生效力：如果不构成表见代表，则法人或者非法人组织可以主张合同对其不发生效力。同理，法人或者非法人组织的代理人在以法人或者非法人组织的名义订立合同的过程中实施犯罪行为也应认定超越代理权，从而构成无权代理。至于所订合同是否对法人或者非法人组织发生效力，则取决于是否构成表见代理，而不能仅因代理人须承担刑事责任，就认定所订立的合同无效。    

最后，在判断犯罪行为是否影响合同效力时，还应区分犯罪行为是发生在合同订立阶段还是合同履行阶段。影响合同效力的犯罪行为原则上应发生在合同订立阶段，如果是在合同的履行过程中发生犯罪行为，原则上不应影响合同效力，除非合同的履行必然导致犯罪。关于这一点，前已述及，不再赘述。

二、基于不法原因给付的返还

《民法典》第 157条就合同无效的后果作了明确规定，即“行为人因该行为取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。尽管从规则适用的角度看，该条似也应适用于合同因违反强制性规定或者违背公序良俗而无效的情形，但是，对于给付标的物的一方能否请求对方返还财产，实践中仍存在较大的争议。例如，有学者综合分析了2013年至2021年间92个相关案例的裁判立场，发现对这一问题存在判决驳回诉讼请求、裁定驳回起诉、支持返还请求以及收缴共四类处理方式，且不支持返还占多数。其中，采取裁定驳回起诉的法院认为，合同因违反强制性规定或者违背公序良俗而无效后的财产返还属于不法原因之债，不受法律保护，不属于人民法院的受案范围。此种处理方式强调给付者因违反强制性规定或者违背公序良俗，将自己置于法秩序之外，故法秩序应对其给付行为进行否定性评价，并增加不法给付者的经济风险，以达到阻止潜在的不法给付行为的效果。采取判决驳回诉讼请求的法院则将不法原因给付不得请求返还作为合同无效后应返还财产之一般规定的例外，认为不法给付者的财产返还请求权应受到必要的限制。不过，也有人认为，在因有偿请托引发的纠纷案件中，关于当事人一方能否请求对方返还所给付的“好处费”“办事费”，应区分有效请托行为和无效请托行为，对于无效的请托行为，不应适用不法原因给付不得返还的原则予以处理，而应确立返还请托费用本金、不支持利息等损害赔偿的做法，实现对请托双方行为不法性的否定性评价。    

应该说，不法原因给付是大陆法系多数国家或者地区民法的一项重要制度，我国民法也应承认。鉴于《民法典》之前的民事立法没有就这一问题作出规定，在《民法典》的编纂过程中，不少学者曾建议立法予以明确。遗憾的是，《民法典》没有对此问题作出明确规定。不过，尽管如此，理论界和实务界还是普遍主张应通过自然之债说、习惯法说、扩张适用《民法典》第157条关于“法律另有规定的，依照其规定”的规定或者类推适用《民法典》第 985 条第3项关于“明知无给付义务而进行的债务清偿”不适用不当得利返还的规定等方式间接地承认该制度。

【我们】赞同这一主张，但需要指出的是，《民法典》985条第3项关于“明知无给付义务而进行的债务清偿”不适用不当得利返还的规定，是否可以作为我国民法承认不法原因给付制度的实证法某础，尚有争议;此外，由于我国民法不承认物权行为理论，自然不承认物权行为无因性，因此，合同无效后的返还请求权，既有可能是不当得利返还请求权，也可能是物权请求权。在此背景下，虽然可以依据《民法典》第985条第3项排除不法给付者基于不当得利的返还请求权但无法依据这一条排除不法给付者基于物权请求权的返还请求权。

【我们认为】，可以在习惯法说的基础上结合《民法典》第157条关于“法律另有规定的，依照其规定”的规定来确立不法原因给付制度。就此而言，未来在制定相关司法解释时，可以对已经形成的习惯予以承认。此外，考虑到剥夺不法给付者的返还请求权以合同因违反强制性规定或者违背公序良俗为前提，在给付者诉请对方返还财产时，人民法院应对合同效力进行审查，且不法原因给付制度乃实体法对给付者返还请求权的限制，故即使不支持给付者的返还请求，也不宜采取驳回起诉的方式处理，而应采用驳回诉讼请求的方式处理。    

值得注意的是，在合同因违反强制性规定或者违背公序良俗被认定无效后，如果接受给付的一方不再承担返还财产的义务，就可能导致其因违法行为获得不当利益。考虑到《民法总则》实施后，由人民法院收缴违法所得已无法律依据，本条第3款规定：人民法院在审理合同纠纷案件时，如果发现合同存在违反强制性规定的情形但未经有关行政管理部门处理，就应当向有关部门提出司法建议;行为人涉嫌犯罪未被追究刑事责任的，也应当将有关案件线索移送有关部门（属于刑事自诉案件的，则应当告知当事人可以向有管辖权的法院另行提起刑事自诉）。需要说明的是，民事审判仪处理当事人之间在私法上的权利义务关系，在合同违反强制性规定的情况下，无论合同是被认定有效还是被认定无效，都可能导致当事人一方从违法行为中获利。如果此时不通过追究行为人的公法责任予以处理，就可能产生人民法院似乎是在保护违法行为的假象，既容易引起人民群众的误解，也容易引起其他当事人的不满。

【典型案例】：

01、参考案例：违反强制性规范的合同效力认定——某房地产开发有限公司诉李某某确认合同无效纠纷案    

【裁判要旨】：

房地产开发企业违反诚实信用原则，能够办理商品房预售许可证而未办理，并以在起诉前未取得商品房预售许可证为由请求确认商品房预售合同无效，企图获取较合同有效时更大利益的，属于恶意抗辩，人民法院不予支持。

【裁判理由】：

法院生效裁判认为：本案二审争议的焦点问题为：一、一审程序是否存在违法的问题；二、双方当事人之间是否形成商品房预售合同法律关系；三、如双方当事人之间已经形成商品房预售合同法律关系，其效力如何认定。

针对第一个焦点问题。首先，虽然一审法院于第一次庭审时适用简易程序审理本案，但根据案件的实际审理情况，一审法院已于第二次庭审时转为普通程序审理，故并不违反法律规定。其次，李某某虽然向一审法院提交了调取证据的申请，但是否予以准许，系人民法院根据李某某所申请调查收集的证据与待证事实有无关联、对证明待证事实有无意义或者其他有无调查收集必要等因素综合进行判断的结果，一审法院未予调取相应证据，即表明一审法院认为该证据并不影响本案的审理结果，本案中一审法院未予调取相应证据并无不当。再次，提起反诉是当事人依法享有的诉讼权利，是否提起反诉，何时提起反诉，均由当事人自行决定。本案中，李某某未提起反诉，系李某某对自身诉讼权利的处分，并非一审法院拒绝接受其反诉请求，故李某某主张一审法院剥夺其反诉权利无事实依据，不能成立。最后，李某某主张一审法院作出判决的时间与事实不符，经审查，针对合同效力问题，一审法院已于2018年6月5日向李某某进行释明，并非在作出一审判决之后。一审法院于2018年6月11日与李某某形成谈话笔录，是对是否接受李某某庭后提交的证据等问题进行答复，故不存在判决时间与事实不符的问题。据此，李某某主张一审存在程序违法的理由不能成立。    

针对第二个焦点问题。首先，认购合同的名称虽为“内部认购合同”，但合同对买卖双方当事人名称、商品房基本情况、商品房价款、付款方式、付款时间等内容进行了明确约定，合同内容已经具备了商品房预售合同的主要条款。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》(以下简称《合同法解释二》)第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院按照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”之规定，某公司与李某某之间的商品房预售合同成立。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，双方之间的商品房预售合同自2016年4月25日签订之日起即生效。

其次，在合同签订当日，李某某即支付了房屋总价款1204000元，某公司向李某某出具了收到购房款的收据，诉讼中某公司也没有对李某某履行合同的行为提出抗辩，表明双方当事人同意对商品房预售合同实际履行。

最后，某公司与李某某在诉讼中均认可认购合同实质是商品房预售合同。据此，案涉认购合同实质上是商品房预售合同，某公司与李某某之间形成了商品房预售合同法律关系。    

针对第三个焦点问题。首先，李某某在签订认购合同当日即支付了全额购房款，某公司在自身合同目的已经实现情形下，非但不积极履行应尽的合同义务，面对房地产市场出现价格大幅上涨，反而主张合同无效的做法，显然违背诚实信用原则。其次，某公司作为房地产开发企业，对房屋预售所需符合的条件应当是清楚的，对自身不办理商品房预售许可证即预售商品房行为的违法性应当是明知的。现某公司以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，某公司的行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。最后，某公司签约时未取得商品房预售许可证，虽然违反了有关“商品房预售应当取得商品房预售许可证明”的规定，但是并不必然导致其签订认购合同的民事法律行为无效。据此，某公司与李某某签订的认购合同有效，双方之间形成了有效的商品房预售合同法律关系。

02、公报案例：股权转让纠纷案

【裁判要旨】：

根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条的规定，国务院国有资产监督管理机构可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条、第五条的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。企业未按照上述规定在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。    

【案例文号】：（2009）沪高民二（商）终字第22号

【案例来源】：《最高人民法院公报》2010年第04期

03、公报案例：网络服务合同纠纷案

【裁判要旨】：

双方当事人明知所发送的电子信息为商业广告性质，却无视手机用户群体是否同意接收商业广告信息的主观意愿，强行向不特定公众发送商业广告短信息，侵害不特定公众的利益，所发送的短信息应认定为垃圾短信，其签订的相关合同无效，所涉价款属于非法所得，人民法院应予收缴。

【案例文号】：（2014）南扬商初字第0402号

04、特殊区域合作勘查合同纠纷案

【裁判要旨】：

当事人关于在自然保护区、风景名胜区、重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域内勘查开采矿产资源的合同约定，不得违反法律、行政法规的强制性规定或者损害环境公共利益，否则应依法认定无效。环境资源法律法规中的禁止性规定，即便未明确违反相关规定将导致合同无效，但若认定合同有效并继续履行将损害环境公共利益的，应当认定合同无效。

【案例文号】：（2015）民二终字第167号

【案例来源】：《最高人民法院公报》2017年第04期

05、邹克友诉张守忠合同纠纷案

【裁判结果】：

山东省日照市岚山区人民法院生效裁判认为，涉案楼基地所占土地性质系集体所有土地，且张守忠取得该楼基地系基于原宅基地及房屋重新规划、拆迁后的补偿利益，其性质等同于宅基地。张守忠将该楼基地转让给非本集体经济组织成员的邹克友，违反了我国法律、行政法规的强制性规定，法院依法确认该转让协议无效，邹克友不能取得涉案楼基地的使用权。    

张守忠提交的收到条，上面加盖的公章在2004年9月15日尚不存在，且与转让协议上周同业的签名差别较大，另一签章人亦否认经手此事，在该份收到条存有诸多疑点的情形下，张守忠以丢失为由无法提供原件，致使无法进一步辨别证据的真伪，应当承担不利的法律后果，法院对该收到条不予采信，对张守忠据此主张的双方已解除合同，并通过周同业返还60 000元的事实，不予认定。因无效合同取得的财产应当予以返还。张守忠应向邹克友返还购买楼基地款56 900元。

张守忠明知涉案楼基地依法不能转让给本集体经济组织以外成员仍进行转让；作为日常生活大宗交易，邹克友在未确认土地性质的情况下即购买涉案楼基地，双方对于合同无效均有过错。张守忠在双方转让行为历经十余载，涉案楼基地升值并存有巨大利益后，才以违反法律规定为由主张合同无效，虽然符合法律规定，但从道义、情感角度而言，属于典型的违反诚实信用原则。因此，裁判张守忠以转让款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率赔偿张守忠损失。

【裁判要旨】：

近年来，随着城镇化进程的加速，城市近郊的土地持续增值，涉及上述区域的房屋买卖、宅基地转让纠纷迅猛增长。根据现行法律规定及国家政策，宅基地等集体所有土地使用权带有很强的社会保障功能，只能在本集体经济组织成员内部享有、流转；否则，一律无效。但在实践中，违法流转大量存在，若双方正常履约，这种违法现象也“合理”地存在着，并无其他部门监管。但纠纷一旦进入法院，认定转让行为无效毋庸置疑。转让被判无效后，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。在司法实践中，通常对于无效合同损失赔偿的处理也是“各打五十大板”。但是对于近年来基层司法实践中屡见不鲜的涉及集体所有土地使用权及房屋转让纠纷案件，如果机械地适用法律条文，不仅让失信的行为人堂而皇之地获取法外利益，也不利于在社会上弘扬 “诚信”的社会主义核心价值观。    

【典型意义】：

诚实信用是人们社会经济活动的基本道德准则，也是社会主义核心价值观的重要内容。而诚实信用原则作为民法的一项基本原则，它要求民事主体在民事活动中要恪守诺言、诚信不欺，不因追求个人利益而损害社会或他人利益，这是以道德规范为基本内容的法律原则。有些纠纷，从法律与道德角度来看，结论可能截然相反，正如本案纠纷。转让人可以冠冕堂皇地以“法律规定”为由实施违反诚信的行为，作为深受中国传统道德规范影响的受让人及社会大众，当然难以接受。正因为如此，法官在处理该类纠纷时，需要在坚持法律规定的前提下，适当引入道德、风俗等规范，让“无情”的法律与“有情”的道德规范结合，实现情、法、理在司法判决中融合。在本案中，法官根据法律的强制性规定，确认涉案楼基地转让协议无效；与此同时，引入诚信原则，在合理的限度内弥补受让人的损失，让失信人承担一定的法律制裁。如此，既能有效地平衡双方的利益，也有助于培养社会公众的诚信观念。这也是在审判实践中培育和践行社会主义核心价值观的良好体现。    

【案例来源】：最高人民法院2015年发布《合同纠纷典型案例》

06、李某、王某诉陈某某民间借贷纠纷案

【裁判要旨】：

重庆市第五中级人民法院经审理认为，李某、王某明知陈某某借款系用于对外发放高利贷，但仍然向其提供借款资金，该行为损害了社会公共利益，根据合同法的相关规定，该借款行为应认定为无效。借款被认定无效后，陈某某虽应返还借款本金及按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，但对于陈某某已支付的233万利息中超过中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的部分，应冲抵借款本金。对于冲抵后尚欠本息，陈某某应予返还。

【典型意义】：

出借人明知或应当知道借款人借款用于违法犯罪活动，但为了谋取高息仍然提供借款，此现象在社会上时有发生，但在证据上能够认定出借人明知借款用于违法犯罪活动的案件并不多见，法院在该类案件中认定民间借贷合同无效，对当事人之间约定的高额利息、违约金等不予保护，在维护正常民间融资秩序方面起到了积极作用。

【案例来源】：最高人民法院2015年发布《合同纠纷典型案例》

【往期回顾】：

最高院民二庭观点12：关于预约合同违约认定的理解与适用

最高院民二庭观点14：关于怠于履行清算义务的理解与适用

最高院民二庭观点16：关于格式条款提示与说明的理解与适用